QUÉ ES EL DERECHO DE COMUNICACIÓN CON LOS HIJOS. CÓMO SE EJERCE

Cuando una pareja con hijos decide separarse, poniendo fin a la convivencia, es indispensable dejar bien aclarado tres temas fundamentales, que tienen que ver con los hijos.

¿Cuáles son estos tres temas?

1. Prestación Alimentaria, o lo que en el Código Civil anterior se llamaba alimentos, es decir la cuota alimentaria que deberá abonar a su hijo/s el progenitor no conviviente.
2. Cuidado Personal, lo que antes conocíamos como tenencia, y;
3. Derecho de Comunicación, o lo que antes de la reforma del Código Civil llamábamos régimen de visitas.

Todos estos temas fueron modificados en el nuevo Código Civil y Comercial, y la idea de este artículo, es explicar tal como fue hecho en la anterior entrada con las uniones convivenciales, de que van las modificaciones en cada una de las tres cuestiones. Son contenidos bastante largos especialmente lo que se refiere a prestación alimentaria y cuidado personal, entonces he decidido dividir los temas en diferentes entradas, voy a comenzar en este artículo por derecho de comunicación y luego en posteriores entradas, hablaré de la prestación alimentaria y  cuidado personal de los hijos, que por su extensión es probable que los divida en dos o más artículos.

DERECHO DE COMUNICACIÓN

Luego de la ruptura de la pareja con hijos, la necesidad de seguir cumpliendo con la responsabilidad parental (patria potestad), es de vital importancia para el normal desarrollo psicofísico y emocional de los hijos. Dentro de la responsabilidad parental se encuentra el deber de propender a una adecuada comunicación del hijo, con el progenitor no conviviente.

¿Qué es el derecho de comunicación entre hijos y padres no convivientes?

Se trata de una figura legal, antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial se conocía como régimen de visitas, esta figura o instituto lo que busca es suavizar el impacto que ocasiona la interrupción o ausencia de convivencia, con el padre, madre o progenitor no conviviente.

Es un derecho/deber de comunicación que se basa en el principio de que el niño es un sujeto de derecho y, en consecuencia titular del derecho de relacionarse  en forma normal y habitual con su padre o madre no conviviente.

El derecho de comunicación tiene en miras la formación futura e integral de los niños, sabiendo que son hijos de determinadas personas con el fin de propender a la formación de su propia identidad, por lo tanto el Estado y el padre o madre que tiene a su cargo el cuidado personal del niño deben fomentar y garantizar tal derecho del hijo.

¿Cómo debe fijarse?

El régimen comunicacional puede ser fijado por los padres de común acuerdo, o puede ser fijado judicialmente, en cualquiera de ambos casos siempre debe tenerse en cuenta al momento de su determinación, el interés superior del niño.

El interés superior del niño consiste en garantizar, el ejercicio y satisfacción efectiva de los derechos y garantías que surgen de su calidad de persona humana, dichos derechos y garantías deben ser respetados, tanto en el ejercicio de la responsabilidad parental - o lo que se conocía como patria potestad-, en las resoluciones que dicten los jueces, como así también en las medidas que adopten todos los organismo públicos o privados.

Sea que la determinación del derecho de comunicación la establezcan los padres de común acuerdo, o sea que se fije judicialmente, debe tenerse presente que el niño, niña o adolescente es un sujeto de derecho con autonomía progresiva, y, por lo tanto, debe escucharse su opinión de acuerdo a su edad y grado de madurez, tal como lo dispone el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, y las diferentes leyes locales que tienden a la promoción y protección de los derechos del niño, niña y adolescentes en nuestro país.

¿Qué comprende el derecho de comunicación?

El derecho de comunicación comprende el derecho del hijo a tener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, de modo regular, salvo si esto fuese contrario al interés superior del hijo.

El derecho comunicacional no solo comprende los encuentros periódicos, conocidos como “visitas”, sino que implica el derecho a una posición activa de la función. La tarea formativa reclama un trato asiduo, acciones e intercambios indispensables para profundizar los vínculos afectivos. Esto es que el padre o madre no conviviente debe tener conocimiento de cuáles son las actividades del niño, como le va en el colegio,  qué actividades se realizan en los establecimientos educativos, si tiene o no la posibilidad de participar, si tiene problemas de salud, si tiene que seguir tratamientos médicos, etc., ya que de esta forma se le permite participar en la formación integral del hijo.

No sólo significa que el padre o madre no conviviente vea al niño en el domicilio del que convive con el hijo, sino que cuando el niño tenga una edad que le permita cierta autonomía, el padre o madre no conviviente podrá retirarlo del hogar y tenerlo con él, en donde pueda desarrollar su vínculo afectivo y su comunicación con la espontaneidad y privacidad que desee, como por ejemplo en el domicilio del padre no conviviente, o en el de la familia extensa de éste.

En éste último sentido, el derecho de comunicación no solo comprende el trato normal y habitual con el padre o madre no conviviente, sino también con la familia extensa, abuelos, primos, tíos, y cualquier persona que tenga un cierto grado de afectividad con el niño.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, consagra en el artículo 555, el derecho de comunicación a favor de los ascendientes y descendientes, hermanos y medios hermanos, y parientes por afinidad en primer grado. Al mismo tiempo que el artículo 556, establece que aquellas personas que tienen a su cargo el cuidado personal, de personas menores de edad, con capacidad restringida,  enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con quien justifique un interés afectivo legítimo.

A la luz de lo establecido por esta norma, los jueces podrían verse obligados a resolver sobre el pedido de un régimen de comunicación formulado por los tíos de un menor, o por una persona que acredite un interés afectivo legítimo.

El artículo 646 del Código Civil y Comercial en su inc. e, determina como derechos y deberes de los progenitores respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga vínculo afectivo, con lo cual queda más que claro que el derecho de comunicación no solo es un derecho de los padres, sino que es primordialmente un deber a su cargo, y no solo respecto del otro progenitor, sino con respecto a todas las personas con las cuales el hijo tenga un lazo afectivo.

El derecho de comunicación no solo comprende el contacto personal, además comprende también la comunicación telefónica, por carta, por correo electrónico, por Skype, y cualquier otro medio tecnológico, que permita el ejercicio del derecho.

¿Qué sucede cuando el hijo no desea mantener el vínculo con su padre o madre no conviviente?

Suele ocurrir que cuando los padres se separan los niños por diversos motivos, no quieran tener un contacto con sus padres, manifestando una situación de enojo, fastidio y hasta de desprecio por el padre no conviviente.

De ocurrir esta situación, requerirá de la actuación de los profesionales adecuados que mediante intervenciones terapéuticas, determinen cuáles son las causas que originan la negativa del niño a mantener contacto con su padre o madre no conviviente, y en caso de ser posible se debe fomentar la revinculación, supervisada por los profesionales expertos en la materia.

En caso que la cuestión se judicialice intervendrán los equipos interdisciplinarios del fuero de familia y los centros de promoción y protección de la niñez y adolescencia, en pos de obtener la mejor solución, siempre sin perder de vista el interés superior del niño.

¿Porqué es importante el cumplimiento del derecho de comunicación?

Ya he dicho que el niño es el titular del derecho de comunicación, en tanto en su calidad de persona, es sujeto de derecho,  y los padres además de tener el derecho tienen del deber de facilitar el derecho de comunicación, sea con el padre no conviviente, sea con la familia extensa,  abuelos, tíos, primos, y hasta con personas que sin ser familiares, hayan generado con el niño un lazo afectivo de grado tal que genere la necesidad de contacto del niño con la persona en cuestión (un amigo del padre, un vecino, un maestro etc.).

El derecho de comunicación con el padre o madre no conviviente de forma asidua y regular constituye un elemento esencial para cumplir el rol de formación que le corresponde a cada padre. Tal derecho ejercido en forma normal y habitual, tanto por el padre como por el niño, permite que el hijo se forme de manera integral, que desarrolle su propia identidad.

Por estas razones es que es importante, que tanto los padres, como el Estado favorezcan el derecho de comunicación de los niños con las personas con quienes tienen lazos afectivos.

¿Qué ocurre cuando hay incumplimiento del derecho de comunicación?

Cuando hablamos de violación del derecho de comunicación por incumplimiento del progenitor que no tiene el cuidado personal, por ejemplo al no cumplir con el plan establecido, o por obstrucción que realiza el progenitor que tiene el cuidado personal.

El art. 652 del Código Civil y Comercial de la Nación establece, que en el supuesto  de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de mantener fluida comunicación con el hijo.

Es decir que el padre o madre no conviviente tienen el deber de sustentar una relación adecuada con el hijo, pero es frecuente que muchos padres no cumplan con dicho deber, por razones que solo ellos sabrán, eligen no mantener contacto con el hijo, o lo que es peor, mantenerlos en la espera constante de que en algún momento pasarán a visitarlos, o retirarlos para compartir un día con ellos, y eso nunca sucede, el niño permanece ilusionado esperando lo que no va llegar, en ese caso es muy difícil, lograr que el padre que no quiere estar con su hijo, se haga cargo de su deber. El art. 557, dispone que  en caso de incumplimiento del régimen comunicacional, el juez podrá disponer medidas razonables para asegurar su eficacia, sin embargo ante un padre desaprensivo y desamorado, cualquier medida que pueda adoptarse se volverá ilusoria, porque cómo se obliga a una persona a tener un sentimiento que no tiene o no siente?.

Cuando el incumplimiento se genera por obstrucción del progenitor que tiene el cuidado personal del niño, el sistema legal otorga la posibilidad a quien se ve impedido de tener una relación normal, habitual y adecuada con su hijo, de iniciar una denuncia penal por impedimento de contacto.

Esta posibilidad está prevista en la ley 24.270, Ley de impedimento de contacto, en su art. 1 establece que será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de 10 años o de un discapacitado la pena será de 6 meses a 3 años de prisión.

Al mismo tiempo el art. 2 prevé que en la misma pena incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mude de domicilio sin autorización judicial. Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero sin autorización judicial o excediéndose en los límites de la misma, la pena de prisión se elevará al doble del mínimo y a la mitad del máximo.

La denuncia por impedimento de contacto es de carácter penal, con lo cual se realiza ante la Unidad Fiscal de Instrucción, o más conocidas como fiscalía, puede ser realizada personalmente, pero lo recomendable es realizar la denuncia con el patrocinio de un letrado.

Si se trata de denunciar incumplimientos de plan comunicacional establecido por mutuo acuerdo o judicialmente, los incumplimientos deben denunciarse o manifestarse en los juzgados de familia, si el acuerdo fue homologado judicialmente, o el régimen comunicacional fue establecido por vía judicial, los incumplimientos deben denunciarse en el mismo expediente donde tramitaron, con el debido patrocinio del abogado que entendió en la causa, o con un nuevo letrado.

Para el tratamiento de las cuestiones legales de familia, siempre es aconsejable acudir a los profesionales que sepan de la materia, para evitar inconvenientes mayores, ya sea que se trate de abogados, psicólogos, terapeutas, etc..

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