NOS SEPARAMOS..., Y A LOS NIÑOS QUIEN LOS CUIDA? EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO DE LOS HIJOS EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

Qué tal estás, espero que bien?, el día de hoy quiero contarte de qué se trata esta nueva institución que ha incorporado el Código Civil y Comercial de la Nación.

Cuando te conté qué es la responsabilidad parental, te dije que de ella se derivan tres figuras legales, la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, el cuidado personal del hijo y la guarda otorgada por el juez a un tercero. La figura de la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad ya se los expliqué en la entrada anterior.

Hoy arrancamos con la segunda figura legal derivada de la responsabilidad parental, el cuidado personal de los hijos. El artículo 648 del Código Civil y Comercial, define al cuidado personal como el conjunto de deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. Es decir todas aquellas decisiones y directrices que tienen que ver con los actos comunes de la vida diaria, para el normal desenvolvimiento del niño y su familia.

Cuando los padres conviven con el o los hijos, no se presentan mayores inconvenientes en cuanto al cuidado personal de los hijos, porque ambos progenitores tienen a su cargo el cuidado personal y lo ejercen en forma indistinta y se entiende que todos los actos realizados por uno de los progenitores, cuenta con la aprobación o asentimiento del otro.

Pero las cosas suelen complicarse cuando los padres no conviven, entonces para evitar situaciones conflictivas que  conduzcan a problemas mayores, la ley viene a establecer normas generales básicas, en busca de restablecer un equilibrio que en los primeros momento de la separación de la pareja suele romperse.

¿CUIDADO PERSONAL UNIPERSONAL O COMPARTIDO?

Así el artículo 649 dispone que cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal puede ser asumido por un progenitor o por ambos, determinando de este modo que el cuidado personal en caso de no convivencia de los padres puede ser unilateral, o compartido.

La regla es que el cuidado personal de los hijos es compartido y en especial en la modalidad indistinta, el cuidado personal unilateral es la excepción, así el artículo 656 del Código Civil y Comercial dispone: “...Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen  de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado…”, confirmando de este modo, que la regla es el cuidado personal compartido en la modalidad indistinto, y la excepción el cuidado personal unipersonal.

El artículo siguiente, es decir el 650, determina las modalidades de cuidado personal compartido; indicando que el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto.

CUIDADO PERSONAL  COMPARTIDO ALTERNADO

El cuidado personal alternado, es igual a lo que con el sistema del Código Civil anterior, conocíamos como tenencia compartida.

En el cuidado personal compartido alternado el o los hijos, conviven un tiempo con cada progenitor en forma alternada. Esto sucede por ejemplo cuando los padres deciden distribuirse la guarda del o los hijos por períodos, dividiendo por mitades la semana o la quincena, o si deciden atribuirse la guarda un mes cada uno en forma alternada. Cabe aclarar que la ley no exige, que exista igualdad en los períodos de tiempo en que el hijo se encuentre con uno u otro progenitor, ya que esto se determinará de acuerdo a los usos, costumbres y necesidades de cada familia en particular. Sin embargo siempre ha de evaluarse que exista cierto grado de equivalencia, sobre todo teniendo presente el interés superior del o los niños involucrados.

En este caso se verifica una alternancia en la guarda material y se brinda al hijo al menos en los tiempos que pasa con cada progenitor - la crianza y responsabilidad, satisfaciendo sus necesidades, mucho más comprometidamente de lo que puede suceder cuando se cumple con un plan de comunicación (régimen de visitas) paterno filial. Cuando el niño convive con uno de los progenitores comparte todo lo que sucede en la vida diaria, de manera tal que el ejercicio de la responsabilidad parental se encuentra en los hechos, en cabeza de aquél progenitor con el cual el hijo se encuentre conviviendo.

 CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO INDISTINTO.

En este caso el  o los hijos residen de forma principal en el domicilio de uno de los progenitores y ambos colaboran con los deberes y facultades diarias del grupo familiar con independencia del lugar donde viva el hijo.

Los hijos siempre deben mantener un adecuado nivel de comunicación con el progenitor no conviviente.

El código Civil y Comercial privilegia el sistema de cuidado personal compartido indistinto, esto en razón de las ventajas que este sistema presenta tanto para los progenitores como para los hijos.

Algunas de las ventajas son que permite mantener al hijo un vínculo más estrecho con ambos padres; promueve la participación activa de ambos padres en la función de educación, amparo y asistencia; atenúa el sentimiento de pérdida de quien no tiene la guarda, estimulando la responsabilidad del progenitor no guardador; disminuye el sentimiento de pérdida padecido por el hijo; incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades materiales del niño; facilita el trabajo extradoméstico de ambos progenitores; evita que existan padres periféricos; posibilita que los hijos vivan con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder; la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mejor y mayor comunicación entre padres e hijos; y el hijo se beneficia con la percepción de que sus padres continúan siendo responsables frente a él; esta enumeración ejemplificativa ha sido extraída del fallo “S.S.L C/M.M. S/INCIDENTE DE MODIFICACION DE CONVENIO-MEDIDA PRECAUTORIA AUTOS 33.266/2/5F; Mendoza, 1/10/2015, recuperado de(http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4389771842).

Lo característico tanto en el cuidado personal compartido alternado como en el indistinto, es que es ejercido por ambos padres, dado que la distribución de las tareas respecto de  la crianza y educación de los hijos, se hace de modo equitativo. Las labores diarias necesariamente deben estar a cargo de ambos progenitores al menos cuando el o los hijos se encuentran con cada uno de ellos, pues en caso contrario el cuidado personal deja de ser compartido y pasa a ser unilateral.

CUIDADO PERSONAL UNILATERAL

Si el cuidado personal de los hijos es ejercido por uno solo de los progenitores, estamos frente al cuidado personal unilateral, este es el caso típico del hijo con un solo vínculo filial.

Además pueden darse otras situaciones que están establecidas en el artículo 641 del Código Civil y Comercial, en donde el ejercicio de la responsabilidad parental según el inc. b última parte, puede ser atribuida por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, a uno solo de los padres; y en el inc. e del mismo artículo, se da otra situación en la que puede ocurrir el cuidado personal unilateral, en este otro supuesto se trata del caso del hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, entonces el cuidado personal le corresponde al otro progenitor.

Es importante destacar que si el cuidado personal es ejercido en forma unilateral, en el caso del hijo con doble vínculo familiar, el otro progenitor tendrá  el derecho y el deber de comunicación con el hijo, siempre que la atribución del cuidado personal no hubiese sido otorgada de forma unilateral a uno de los progenitores, porque el contacto con el otro progenitor resulte perjudicial para el niño.

También se ha producido un cambio sustancial entre el sistema del anterior Código Civil y el nuevo, respecto a la preferencia en cuanto a la elección del progenitor para el cuidado personal del hijo.

La preferencia materna en la custodia de los hijos menores de cinco años, establecida en el sistema anterior ha sido suprimida en el nuevo Código Civil y Comercial, el artículo 649 dice “...cuando los progenitores no conviven el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos…”, de ello se desprende que ya no existe aquella preferencia respecto de la madre para el cuidado de los hijos, esto ocurre porque el nuevo sistema legal lo que pretende es igualar a los progenitores tanto en su idoneidad como en sus responsabilidades como guías en la desarrollo y formación de los hijos.

El mismo sistema legal establece que cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor; siempre se debe elegir al progenitor que esté en mejores condiciones de garantizar y asegurar el pleno desarrollo y crecimiento armónico del hijo, y sobre todo que pueda generar condiciones adecuadas y eficientes de comunicación con el otro progenitor.

La determinación judicial de que el cuidado personal sea unilateral, no es un obstáculo para que los hijos mantengan trato regular con el progenitor al que no se le atribuye dicho cuidado, pudiendo pernoctar en su casa, compartir vacaciones y todo tipo de vivencias, comunes a padres e hijos.

PLAN DE PARENTALIDAD.

¿Cómo se pone en práctica esto del cuidado personal compartido o unilateral de los hijos, cuando los padres no conviven?

Presentando un plan de parentalidad, se trata de un acuerdo entre los progenitores, teniendo en cuenta no solo las condiciones y circunstancias de vida propias sino también los intereses de los niños involucrados en dichos acuerdos.

El marco general de este acuerdo está dado por el artículo 655, el cual dispone los contenidos mínimos que debe contener un plan de parentalidad para ser presentado ante el juez y homologado judicialmente.

Los contenidos son: a) Lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia; régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste con el otro progenitor. Estas son las pautas genéricas, pero los progenitores pueden incluir todas aquellas cuestiones que consideren pertinentes y necesarias para un desarrollo armonioso de las relaciones familiares.

Es importante destacar que todos los acuerdos en materia de familia no causan estado y que por ende pueden ser modificados cuando las necesidades familiares así lo requieran, y siempre debe tenerse muy en cuenta los intereses de los niños involucrados y su derecho a ser oídos, en todas la cuestiones que los afecten.

Como ya hemos dicho, si los progenitores no logran ponerse de acuerdo en cuanto al plan de parentalidad, el juez escuchando tanto a los progenitores como a los niños interesados, decidirá cuál será el plan de parentalidad, privilegiando la fijación de un plan de parentalidad que incluya el cuidado personal compartido indistinto. Si esto no fuere posible deberá decidir por uno alternado y excepcionalmente por uno unilateral.

Queda claro que la legislación busca como premisa fundamental que cuando los progenitores se separan, los hijos sufran el menor daño posible. Por esto las nuevas normas, que adoptan criterios y principios que ya venían siendo sostenidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, pretenden evitar aquellas situaciones en que uno de los progenitores se siente marginado de la familia y comienza a retacear el contacto con los hijos, o deja de asistir económicamente al grupo familiar, y por otro lado el otro progenitor comienza a sentir la sobrecarga en el responsabilidad por la crianza y educación de los hijos, produciéndose de este modos situaciones de tensión. Por ello el legislador introduce el concepto de cuidado personal compartido, cuya sola expresión representa el compromiso de ambos padres en la formación y desarrollo integral del hijo, sin que ninguno de ellos se sienta apartado o desplazado de su rol, reconociendo a su vez la importancia de ambos.

Y  tú qué piensas, todos estos cambios en las normas sirven para generar un cambio en la forma de actuar?; ¿Es suficiente con el cambio de conceptos o términos, o se requieren además otro tipo de acciones, para cambiar cuestiones culturales?. Deja tu comentario u opinión, y si te resultó de utilidad el artículo comparte con tus amigos, y recuerda que: si divulgas conocimiento, ayudas a crear conciencia, y si creas conciencia abres el campo de  las posibilidades.

Un abrazo y hasta la próxima.