¿CÓMO DEBE FORMALIZARSE LA CESION DE DERECHOS POSESORIOS POR INSTRUMENTO PUBLICO O PRIVADO?

Hola ....😀😃!!!! Espero que todo sea maravilloso en sus vidas, en esta nueva entrada, voy a explicar un tema que se repite en los comentarios. A menudo me preguntan si la cesión de derechos posesorios hecha por instrumento privado es válida o si hay que hacerla por instrumento público, es decir por escritura. Si esta es tu duda, seguí leyendo lo que te cuento a continuación.

Al momento de celebrar un contrato de cesión de derechos posesorios, surge la duda si este debe hacerse por escritura por pública, es decir por instrumento público, o puede hacerse mediante un documento privado con firmas certificadas, atento que parecería ser que la intervención de un escribano, en la redacción del contrato confiere mayor seguridad al acto.

Sin dudas que la intervención del escribano otorga un grado de confianza distinto del que puede generar un contrato realizado entre particulares, pero la cuestión es, si son ambos igualmente válidos o no, a los fines de ser presentado en el juicio de usucapión, veamos que nos dice el Código Civil.

LA CESION DE DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL.

La cesión de derechos, esta regulada en el Capitulo 26, del Código Civil y Comercial de la Nación, allí se regula la cesión de derechos en general, pero esas mismas normas son aplicables a la cesión de acciones y derechos posesorios.

El art. 1614, define a la cesión de derechos, como un contrato en el cual una de las partes transfiere a la otra un derecho.

En la cesión de acciones y derechos posesorios, precisamente se transfieren las acciones y derechos que el cedente tiene respecto de la posesión que ejerce sobre un inmueble, por lo tanto estamos dentro de un contrato de cesión de derechos, ello significa que se le aplicarán las normas de la cesión de derechos.

Respeto de la forma de instrumentar el contrato de cesión de derechos, el artículo 1618 del Código Civil y Comercial establece: "...Forma. La cesión debe hacerse por escrito sin perjuicio de los casos en que se admite la transmisión del titulo por endoso o por entrega manual. Deben otorgarse por escritura pública: 

a) la cesión de derechos hereditarios; 

b) la cesión de derechos litigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento; 

c) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura pública.

Aquí podemos ver claramente que no menciona a la cesión de derechos posesorios como uno de los contratos que obligatoriamente deba ser instrumentado por escritura pública

Este artículo a su vez debe ser interpretado teniendo en cuenta el artículo 286 del mismo cuerpo legal que al regular la forma y prueba del acto jurídico dispone: "...Expresión escrita. La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación se impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado en texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos..."

Según lo que surge del artículo transcripto, la legislación admite la idea moderna de documento y permite que la cesión de derechos pueda instrumentarse por cualquier tipo de soporte, incluyendo aquellos que para su lectura requieran de medios tecnológicos.

QUÉ DOCUMENTOS DEBEN SER INSTRUMENTADOS EN ESCRITURA PUBLICA.

Pero además e Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, establece en un artículo que contratos deben formalizarse mediante escritura pública, es decir que se impone una forma determinada, cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción.

El artículo 1017 dice: "...Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública:

a) Los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación, o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; 

b) los contratos que tienen derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;

c)todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;

d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley deben ser otorgados en escritura pública..."

Tampoco en este artículo se menciona específicamente a la cesión de derechos posesorios, como uno de los contratos que deban formalizarse mediante escritura pública.

Como podemos observar de la lectura de estos artículos en ninguno surge la obligatoriedad de que la cesión de derechos posesorios deba hacerse por escritura pública.

Cuando el Código Civil exige la escritura pública en actos que involucren un inmueble, es para la transmisión del derecho real, el cual además debe inscribirse en el Registro de la Propiedad inmueble, como el caso de la compraventa o la donación, o la cesión de derechos hereditarios.

Pero en el caso de la cesión de derechos posesorios lo que se transfiere son las acciones y derechos que se tienen respecto del hecho de la posesión sobre un inmueble, es decir no hay transmisión de un derecho real, sino la cesión de derechos personales.

Por lo tanto la única exigencia de la legislación es que la cesión se haga por escrito, para regular las relaciones entre partes y como forma de probar el contrato.

Las partes pueden optar por hacer la cesión por instrumento privado o por escritura pública. Siempre la escritura da un mayor grado de seguridad o certeza respecto de lo pactado y de lo que consta en el contenido del documento, más aún si el escribano adjunta una acta de entrega de la posesión y aduna además toda la documentación que luego servirá para demostrar la posesión del anterior dueño. En definitiva la intervención del escribano hará en cierto modo que la cesión sea más ordenada respecto de la documentación, pero ello no implicará que luego no haya que demostrar cabalmente el hecho de la posesión en el juicio de usucapión, dado que la escritura en la que consta la cesión de derechos posesorios será una prueba más dentro del plexo probatorio, o conjunto de pruebas.

También las partes pueden optar por hacerla por escrito con firma certificada, y tiene el mismo valor a los efectos probatorios que la cesión hecha por instrumento público, sólo que en este caso la fecha cierta surge de la certificación de firmas que hace el escribano.

Y puede darse el caso que una persona se encuentre poseyendo un inmueble, por 20 años y que no tenga ningún documento para demostrar la posesión, ni boleto de compraventa, ni cesión de derechos, nada de nada y esto no impedirá que de todos modos pueda iniciar el juicio de usucapión, demostrar el hecho de la posesión durante los 20 años que exige la ley; obtener una sentencia de adquisición del dominio por prescripción adquisitiva, y finalmente inscribir dicha sentencia en el Registro de la Propiedad inmueble.

El Registro de la Propiedad Inmueble no puede negarse a inscribir, porque el usucapiente no tenga una cesión de derechos posesorios, sea en instrumento público o en instrumento privado, simplemente debe cumplir con la orden del juez que, será quien haya verificado que se cumplieron todos los requisitos necesarios para adquirir el dominio por prescripción.

Para concluir, podemos ver que la legislación argentina, otorga libertad de forma para realizar el contrato de cesión de derechos, las partes pueden formalizar la cesión en un documento privado con las firmas certificadas, o por escritura pública.

Y respecto del juicio de usucapión ambas formas serán validas, e incluso si no existiera un documento que respalde la posesión, porque lo que hay que probar es el hecho de la posesión, que por supuesto requiere mucho más que un documento, en el que conste la cesión de derechos.

Siempre la intervención de un profesional, sea abogado o escribano, da un mayor grado de seguridad al acto celebrado, además de preparar el camino para el paso siguiente que será el juicio de usucapión o prescripción adquisitiva.

Si uno recurre a un escribano para certificar la firma en un contrato de cesión de derechos posesorios, puede que éste le diga que hay que hacerlo por escritura pública, y con acta de constatación de entrega de la posesión, puede que incluso el escribano se haga presente en el inmueble. 

Esto seguramente es por las malas experiencia en la certificación de firmas. Puede que haya sucedido que el escribano certifico firmas en un contrato y luego el cedente, cedió la posesión a otra persona y nuevamente certifico la firma, así la buena imagen y responsabilidad del escribano se ve afectada, por lo que la próxima vez no querrá volver a pasar por lo mismo, entonces le da al acto una mayor solemnidad, incluso constatando la entrega material de la posesión.

La importancia de formalizar un contrato de cesión de derechos posesorios por escrito, sea en instrumento privado o en instrumento público, es a los fines de regular las relaciones entre las partes, y que si en algún momento surge una situación conflictiva, exista un documento que respalde nuestros dichos.

Claro que hay una diferencia fundamental entre la certificación de firmas en un contrato de cesión de derechos y una cesión de derechos hecha mediante escritura pública, y es el precio. La escritura pública es mucho más costosa porque requiere una mayor intervención de la labor del escribano/a, que intervengan.

Así es que a cada cual le corresponde decidir como va instrumentar la cesión de derechos posesorios, de acuerdo a las circunstancia de su caso personal y su situación económica, este artículo solo tiene por finalidad aclarar las dudas que muchas personas tienen acerca de si la cesión derechos posesorios puede hacerse por instrumento privado con firmas certificadas, o si solo puede hacerse por escritura pública.

Además quiero aclarar que estoy explicando esto desde lo que conozco, el derecho de fondo Argentino, aplicado en la provincia de Buenos Aires. Puede suceder que en otras provincias tengan otras exigencias que desconozco por no haber ejercido mi profesión allí.

Espero haber sido clara en la explicación, si consideras esta información de valor, no olvides compartir en tus redes sociales, si tienes alguna duda o comentario puedes dejarlo aquí abajo 👇👇👇

Gracias por tu visita, y nos vemos en la próxima entrada😉...!!