GROSSING UP APLICADO A INDEMNIZACIONES LABORALES POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

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Hola 😀....!!! qué tal estás? Espero que muy bien, en este nuevo post, quiero contarte qué sucede cuando un trabajador, cuya relación laboral no está registrada, lo que habitualmente se denomina en "negro", es despedido o se considera despedido e inicia un reclamo judicial, para cobrar las indemnizaciones previstas en la Ley de Contrato de Trabajo.

Más específicamente te voy a contar cómo los jueces del Tribunal de Trabajo N° 1 del Departamento Judicial San Isidro, de la Provincia de Buenos Aires, en la causa "C, J. c/ A. Del N. S.R.L. s/Despido (CAUSA 24.365/2011)", consideraron que la remuneración percibida por el trabajador en "negro", puede ser acrecentada, equiparandola al salario que percibe un trabajador cuya relación laboral se encuentra formalmente registrada. Para lograr la igualdad de las remuneraciones por igual tarea.

Este incremento en la remuneración es importante porque, este sueldo incrementado será la base de cálculo de toda la indemnización prevista por el art. 245 de la Ley de Contrato, como así también para el cálculo de las multas previstas por las distintas leyes que protegen al trabajador. 

Así que si te interesa saber cuál fue el criterio aplicado continúa leyendo que a continuación te lo explico.

¿QUE ES EL GROSSING UP?

El método denominado grossing up, o acrecentamiento de la renta, es un procedimiento contemplado en el art. 145 del Decreto Reglamentario  de la Ley de Impuestos a las Ganancias (Dec. 1344/98).

Se trata de un acrecentamiento de la base imponible del impuesto a las ganancias, tiene como objetivo practicar la retención del impuesto a las ganancias sobre la renta acrecentada.

Explicado en una forma sencilla para poder entender luego el criterio que fue aplicado por los jueces, el grossing up impositivo, se liquida reteniendo el impuesto a pagar, de la suma de ganancia neta presumida más el impuesto respectivo. Se divide la ganancia neta presumida por una fórmula establecida por la ley, de la cual resulta la ganancia bruta, y sobre esta finalmente se practica la retención.

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GROSSING UP APLICADO A INDEMNIZACIONES LABORALES POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

En la búsqueda de la igualdad y equidad salarial, como lo establece la declaración universal de los Derechos Humanos, y como una forma de proteger, el "salario justo" garantizado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y el art. 39 de la Constitución Provincial, los Jueces del Tribunal de Trabajo N° 1 de San Isidro, han aplicado el concepto del acrecentamiento de la renta, o grossing up, para determinar el valor bruto de la remuneración de un trabajador, que fue despedido sin justa causa y cuya relación laboral no estaba registrada.

El Tribunal de Trabajo entendió que se producía una desigualdad con los trabajadores registrados, donde el salario bruto, percibido por el trabajador es fácilmente determinable, por la existencia del recibo de sueldo.

Con base en este salario bruto, es que se hace el cálculo de las indemnizaciones que deberá percibir el trabajador que ha sido despido sin justa causa como lo establece el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Pero en el caso de los trabajadores cuya relación laboral no se encuentra registrada según la normativa legal vigente, no existe la posibilidad de determinar el salario bruto, por la ausencia del recibo de sueldo, en consecuencia se entiende que las sumas que percibe el trabajador es salario neto.

Es importante diferenciar entre salario bruto y salario neto; el salario bruto es la suma total que devenga el trabajador antes de aplicar las deducciones obligatorias (obra social, INSSJP y Jubilación), en tanto que el salario neto, es lo que efectivamente percibe el trabajador una vez descontadas las retenciones.

Entonces podemos observar que el trabajador en "negro" o cuya relación laboral no se encuentra registrada, percibe el salario neto, dado que al no estar registrado en debida forma, no se le practican todos los descuentos por cargas sociales y previsionales, en los hechos no existe la remuneración bruta del trabajador en "negro".

CÓMO ESTABLECIERON LOS JUECES EL SALARIO BRUTO DEL TRABAJADOR EN NEGRO.

Los jueces decidieron aumentar el sueldo del trabajador no registrado en el porcentaje exacto que se necesita para que las cargas laborales no influyan en el salario del bolsillo que se encontraba percibiendo y de esta manera asemejarlo al caso de un trabajador debidamente registrado, en lo que hace a la base del cálculo para las indemnizaciones  respectivas.

Para ello incrementaron un 17% el salario neto del trabajador, este porcentaje surge de la suma de los descuentos obligatorios que se le practican a los trabajadores cuya relación laboral se encuentra debidamente registrada. Correspondiendo 3% a la obra social, 3% INSSJP y 11% de jubilación, es decir un total de 17%.

En consecuencia la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el trabajador no registrado quedó integrada de la siguiente manera:

SALARIO BASICO $............

+ SAC. $........ 

+ GROSSING UP $.......... 

+ HORAS EXTRAS $.............. 

+ ADIC. CCT  $.................... 

_________________________

SALARIO BRUTO $....................

FUNDAMENTOS PARA APLICAR EL GROSSING UP.

Para decidir la aplicación del grossing up, los jueces se basaron en la legislación vigente en materia de remuneración, partiendo del art. 14 bis de la Constitución Nacional y el art. 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, que consagran el concepto de "salario justo".

También tuvieron en cuenta principios consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, tales como igualdad y no discriminación, igualdad salarial y equidad en materia salarial.

Asimismo hicieron base en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) que establece la inherencia, igualdad y justicia de la remuneración.

Entre otros Pactos Internacionales y Convenio de la O.I.T., y el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, todas estas normas interpretadas en su conjunto establecen un principio común garantizar al trabajador el pago directo, efectivo y eficaz, pleno, justo, equitativo y puntual de su salario.

Desde el aspecto jurisprudencial, el tribunal tuvo presente el criterio asentado por la Suprema Corte Bonaerense respecto de que: "...A los fines del cálculo de la indemnización del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir el total de los ingresos de carácter remuneratorios cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben computarse además del básico, las remuneraciones variables o las que se originan como incrementos otorgados libremente por el empleador, siempre que se perciban en forma normal y habitual (SCBA, L.98.488, "Castro", Sent. 13.08.11, L.97.831, "Probicito", Sent. 30.11.2011).

Otro criterio establecido por el Superior Tribunal Bonaerense, en el que los jueces se basaron fue que: "...A los fines de calcular la indemnización por despido injustificado debe computarse la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el trabajador, que no necesariamente coincide con aquella efectivamente percibida. 

Finalmente el Tribunal de Trabajo sostuvo que la no aplicación del grossing up, o acrecentamiento del salario, implicaría una violación al principio de igualdad y no discriminación consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional, al principio de igual remuneración por igual tarea establecido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, al derecho de propiedad establecido en el art. 17, de la Carta Magna.

Asimismo los Jueces sostuvieron que la ficción creada a los fines de establecer la real base de cálculo de la indemnización prevista  en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo no implica reconocer ningún derecho de acreencia de terceros en conceptos de "aportes" o "retenciones" no realizadas por el trabajador, ya que el fallo no está reconociendo una deuda pecuniaria por esos conceptos.

Se trata de una ficción destinada a incrementar el salario real del trabajador no registrado, para evitar un perjuicio mayor al que ya se produce por la falta de la debida registración.

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QUE APORTA LA APLICACIÓN DEL GROSSING UP AL DERECHO LABORAL.

Desde mi punto de vista es una reconocimiento expreso de los jueces al mayor grado de vulnerabilidad de los derechos a que se encuentran expuestos los trabajadores cuya relación laboral no ha sido registrada.

Es un precedente que visibiliza una situación real y mucho más habitual de lo que  uno pudiera desear, obviamente que no alcanza con que la situación se visibilice sino, que además se requiere de acciones directas e inmediatas tendientes a obtener mayores medidas de protección de estos trabajadores. 

Por supuesto las acciones deberán venir, no sólo de que la justicia reconozca este tipo de desigualdades, y de tantas otras, sino que todos los actores deberán trabajar mancomunadamente para lograr alcanzar soluciones dignas para todos los trabajadores. Y cuando me refiero a actores hablo del gobierno, legisladores, sindicatos que representan a los trabajadores, empresario y/o empleadores y la sociedad en general.

La dignidad del trabajo y de la remuneración son absolutamente necesarias para poder alcanzar una sociedad justa y equitativa.

Como profesional creo que el fallo sienta un precedente a tener en cuenta al momento de realizar la liquidación de una demanda por despido injustificado de un trabajador cuya relación laboral no se encontraba registrada.

Y tú qué opinas, deja tu opinión o tu idea, al final en los comentarios, de igual modo si tienes alguna consulta o duda. 

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Mil gracias por tu visita. Mi nombre es Maria Eugenia Segura, nos vemos en la próxima entrada.